2019年冬至：能否终结中国互联网业反垄断执法的4160天停滞期？
2019年12月22日，冬至。这一天，北半球白昼最短，黑夜最长。物极必反。过了冬至，白昼渐长，黑夜渐短。
2019年冬至这一天，国家市场监督管理总局主办的刊物《中国市场监管报》在官方微信公众订阅号上刊载了一篇报道《肖亚庆在调研平台经济企业时强调 构建健康有序的网络市场秩序 助力实现高质量发展》。
四个半月前，2019年8月8日立秋那天，国务院办公厅公布了《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》。该指导意见中提到国家市场监督管理总局负责：
“制定出台网络交易监督管理有关规定，依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。”
四个半月过去了，国家市场监督管理总局并没有公开立案调查上述行为。
立冬前夕，2019年11月5日，也就是京东向原工商总局举报阿里巴巴“二选一”行为四年后，国家市场监督管理总局在杭州召开了“规范网络经营活动行政指导座谈会”，解读了该局反垄断局对电商平台“二选一”的认识。
类似的“二选一”情况也曾频繁出现在外卖平台市场。
阿里巴巴在香港二次上市前夕也提示了部分反垄断风险（相关探讨参见《阿里巴巴没有提示的反垄断风险有哪些？》）。
四十多天过去了，国家市场监督管理总局仍旧没有公开披露对阿里巴巴或者美团等其他电商平台，又或者对腾讯音乐、滴滴等其他互联网平台企业的反垄断调查进展。
“按兵不动”的背后，或许并不代表无所作为。近期，国家市场监督管理总局先后派员到京东、唯品会调研。这或许暗示，对互联网行业的反垄断执法可能即将有所突破。
《肖亚庆在调研平台经济企业时强调 构建健康有序的网络市场秩序 助力实现高质量发展》（以下简称“冬至调研”）提到以下几点，或许将成为互联网经济反垄断执法的关键：
“市场监管部门要支持其有序健康发展。
企业要树立大局意识，面向世界面向未来开展竞争与合作，特别是平台大企业要做有序竞争、协同共进、以创新驱动实现高质量发展的典范，为推动构建网络空间命运共同体贡献“中国智慧”。……
市场监管部门
要牢固树立以人民为中心的发展思想，以保护消费者合法权益为着力点，研究新情况，解决新问题，加强网络市场监管，督促企业落实主体责任，引导行业健康可持续发展。
要坚持依法监管，完善市场监管制度规则，
营造市场化、法治化、国际化的市场环境，
促进网络市场健康有序竞争，使网络市场更具生机和活力，
让发展成果更好惠及消费者。”
(以上强调部分和分段标记由笔者添加，仅供参考)
上述对市场监管部门和企业两方面的原则要求，
以及对市场监管部门执法工作的具体要求
与
2016年4月19日第一次网信工作会议上的讲话中的相关段落（“4.19重要讲话”）形成呼应，又有所发展，后者的原文是：
“当前，我国互联网市场也存在一些恶性竞争、滥用市场支配地位等情况，中小企业对此意见不少。这方面，要规范市场秩序，鼓励进行良性竞争。这既有利于激发企业创新活力、提升竞争能力、扩大市场空间，又有利于平衡各方利益、维护国家利益、更好服务百姓。”
可见，2016年“4.19重要讲话”是温和的，对互联网企业进行良性竞争更多是鼓励。但是，2019年的“冬至调研”，则是
明确对互联网企业提出了开展良性竞争的要求，
同时要求市场监督管理部门“加强网络市场监管，督促企业落实主体责任”。
上述表态与以往其他反垄断局官员的表态都不一样。
滴滴收购优步中国业务案、京东举报阿里巴巴二选一涉嫌滥用市场支配地位案可以作为两条观察线索进行对比。
滴滴收购优步中国业务案
2016年8月1日，腾讯投资的滴滴在收购阿里巴巴投资的快的2年半后，宣布收购百度投资的优步中国业务。
2016年9月2日，滴滴宣布收购优步中国业务案32天后，原商务部发言人沈丹阳（现海南省副省长）第三次回应记者有关滴滴收购优步案反垄断调查进展的问题时提到：
“商务部反垄断局当时已经两次约谈滴滴，要求其说明交易情况、未申报的原因，并按商务部提出的问题清单提交有关文件、资料；与有关部门和企业座谈，了解网约车运营模式和相关市场竞争状况等。”
2016年10月27日，滴滴宣布收购优步中国业务案67天后，商务部反垄断局局长兼国务院反垄断委员会办公室主任吴振国在论坛发表主旨演讲表示：
“反垄断执法面临来自互联网等新兴行业的挑战。反垄断法形成于实体经济时代，互联网作为新经济的代表，注重动态竞争、创新竞争和跨界竞争，与传统行业的竞争模式有很大区别，反垄断执法无法直接照搬传统产业的分析思路和评估方法。互联网企业借助技术工具采取的竞争行为隐蔽性强，消费者不易察觉，执法机构也难以调查取证，这些特殊性对反垄断执法形成了新的挑战。竞争是市场经济的灵魂，我们既要鼓励创新，为互联网新业态和新模式营造宽松包容的发展氛围，同时要结合互联网行业的竞争特点，依法加强竞争监管，处理好鼓励创新与维护竞争的关系，为互联网行业创新发展创造公平竞争的市场环境，提升经济效益，维护消费者利益。”
2018年11月16日，滴滴宣布收购优步中国业务案837天后，新华网北京11月16日电 国务院新闻办公室今日上午举行新闻发布会，国家市场监督管理总局有关负责人介绍中国《反垄断法》实施十周年有关情况及展望。国家市场监管总局反垄断局局长吴振国在回答记者提问时表示：
“关于滴滴收购优步这个案件的情况，我可以向各位记者朋友做一个通报。市场监管总局正在依据反垄断法及有关规定对这个合并案进行调查，网络约车不管是在中国还是欧美，都是一个新兴的业态
（但是在此之前菲律宾、新加坡已经对滴滴投资的东南亚网约车公司Grab收购Uber东南亚业务在半年内先后作出审查决定，并对未依法申报即实施并购作出处罚——笔者注），
与传统行业有所区别，市场竞争也复杂多变，本案社会关注度比较高。我们正在研究互联网竞争规律和特点，全面分析评估该交易对市场竞争和行业发展的影响，严厉查处损害消费者权利的垄断行为。
市场监管总局作为反垄断执法机构，高度重视新经济领域的竞争问题，根据自身创新发展、创新监管方式和坚持包容审慎的原则，对互联网等新兴领域的发展进行监管，维护市场的公平竞争，为互联网的新业态、新模式营造一个宽松、包容的发展环境。既要充分发挥市场竞争机制的作用，增强互联网行业的创新动力，又要加强互联网行业的监管规则体系，我们会与相关部门一道，依法加强市场监管，防止形成行业垄断和市场壁垒，保护消费者的合法权益和社会公共利益。“
截止2019年12月22日，
冬至，
滴滴宣布收购优步中国业务案
1238天后，
国家市场监督管理总局反垄断局仍未披露
是否已经正式立案，
或者调查结论为何。
京东举报阿里巴巴“二选一”案
2015年11月3日，京东披露向工商总局举报阿里巴巴通过“二选一”措施，限制入驻天猫平台的商户与其他平台合作。随后工商总局宣布受理该项举报，并交由浙江工商局跟进调查，但至今未公开调查结论。
2017年12月12日，根据《南方都市报》报道《对电商巨头要审慎监管“不折腾”》：
“ '我们的电子商务现在看似强大，但经不起折腾'，在昨日举办的2017北京大学电子商务法律与发展研究基地年会上，国家工商总局竞争执法局局长杨红灿提到如何看待现在的电子商务巨头问题，认为要按照审慎监管、包容式监管的原则来处理相关问题。”
2018年7月30日，根据反垄断实务评论转发中国江苏网报道，庆祝中国《反垄断法》实施十周年学术研讨会在北京召开，国务院反垄断委员会专家咨询组召集人张穹在会上表示：
"……要以全球视野和未来眼光看待反垄断工作。中国今年迎来改革开放40周年，中国经济与世界经济的相互依存度越来越高，但与发达国家相比，中国企业的规模仍然偏小，因此，鼓励中国企业做大做强，同时遏制利用垄断优势实施垄断行为，仍然是今后一段时期政策的重点。
张穹以互联网领域为例介绍，美国前五大互联网上市公司总市值超过4万亿美元，排名第一的苹果市值接近1万亿美元；中国前五大互联网上市公司（即阿里巴巴、腾讯、百度、小米、京东）总市值约1.13万亿美元，市值最高的阿里巴巴仅为4800亿美元。放在全球竞争的环境中来看，中国企业还比较弱小。（但是谷歌、Facebook因故未能在中国大陆市场与百度、腾讯竞争，2019年7月18日起，亚马逊停止为亚马逊中国网站上的第三方卖家提供卖家服务，退出与阿里巴巴等中国电商平台的竞争——笔者注）
张穹说，当前，数字技术发展一日千里，正深刻改变着全球经济的竞争格局，我们跟美国、欧盟、日本的竞争，关键是在这个领域的竞争要打赢翻身仗。对于数字经济为代表的第四产业，我们要放开手脚让企业公平竞争，大力的扶持，大力的支持，而不是总想着要不要把阿里拆了，把腾讯分了。要着眼于企业是不是利用垄断地位坑害消费者，而不是仅仅关注规模；要着眼于数字经济发展，采取审慎的态度，处理好反垄断和保护创新的关系。
他表示，反垄断政策是为整体经济发展服务的。目前经济发展已转向高质量发展阶段，高质量发展和结构性升级需要借助技术创新，尤其是数字技术和数字经济的发展，反垄断工作要为之助力加油，这是反垄断工作的大局观。
国家市场监督管理总局价格监督检查与反垄断局局长张汉东也在发言中指出，中国经济已经从高速增长阶段向高质量发展阶段转型，反垄断工作应当回应时代的新需求，助力经济的新发展。”
即便是在2019年11月5日，国家市场监督管理总局在杭州召开的“规范网络经营活动行政指导座谈会”上，国家市场监督管理总局反垄断局副局长也仅表示对“涉嫌构成垄断行为的‘二选一’行为适时立案调查”。
从2008年8月1日《反垄断法》生效至今，还没有一家中国互联网企业因为违反《反垄断法》而被公开查处。同时，大量通过在海外避税港设立公司以协议形式控制在华业务，来实现税收优化和融资便利的中国互联网企业（即VIE架构企业，如阿里巴巴、腾讯、携程、滴滴等），都没有依据《反垄断法》申报他们参与的并购案，或者涉嫌构成控制权变更的股权投资案件（如阿里巴巴收购申通）。以至于这些案件并没有像外资企业在华并购那样进行反垄断审查，例如2012年商务部附条件批准的沃尔玛收购纽海1号店案，也没有因为未依法申报接受反垄断审查而被处罚。
2020年1月1日，《外商投资法》将正式生效。该法第三十三条明确规定：“外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。”
届时，存在VIE架构的中国互联网企业也应当，毫无疑问地，像2008年8月1日以来始终尊重并遵守中国《反垄断法》的外资企业和内资企业一样，在国内舆论及国际社会监督下，依据《反垄断法》接受经营者集中审查。而这包括按《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》对以往未依法申报的经营者集中案件，重新补申报，接受调查。
可以预见，依照前述“冬至调研”的精神，在反垄断法适用上，对中国互联网经济的长期特殊优待，或将落幕。中国互联网企业，无论是否涉及VIE架构，无论是否已经为应对反垄断执法调查而延揽反垄断执法机关离职人员，无论是否已经被举报，都须无一例外地，像外资企业、国企、其他民营企业一样适用《反垄断法》。对互联网企业的反垄断执法也将成为督促企业落实主体责任的常态工作。
我国《反垄断法》已经生效4160天了。
事实上，超脱我国《反垄断法》约束的许多中国互联网企业已经面临着用户增速放缓的现实，并纷纷从更多追求规模与流量，转向追求发展质量与盈利水平，甚至近两三年兴起的共享单车业务也是如此。
而对于需要依靠创新驱动、消费驱动转型的中国经济而言，切实保障好国内竞争秩序，尤其是以互联网行业为代表的创新行业的竞争秩序，成为优化营商环境的核心任务。
正如冬至三候中的“水泉动”那样，反垄断执法在互联网业的4160天的停滞期，也许会伴随这股“冬至调研”暖流，一步步走向终结。民意将越来越多地发挥作用，加速这一进程，一如近期腾讯视频与百度爱奇艺涉嫌协同操纵《庆余年》超前点播服务收费后的民意反弹那样。